专业领域
咨询电话：15968894170
来源：刘富海律师团队综合整理于网络
杭州市西湖区刑事辩护律师刘富海律师联系电话：15968894170
一、总体要求
近年来，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发，侵犯公民个人信息，扰乱无线电通讯管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序,严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，人民群众反映强烈。
人民法院、人民检察院、公安机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点，坚持全链条全方位打击，坚持依法从严从快惩处，坚持最大力度最大限度追赃挽损，进一步健全工作机制，加强协作配合，坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动，努力实现法律效果和社会效果的高度统一。
二、依法严惩电信网络诈骗犯罪
(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。
(二)实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：
1、造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;
2、冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;
3、组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;
4、在境外实施电信网络诈骗的;
5、曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;
6、诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的;
7、诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;
8、以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;
9、利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;
10、利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。
(三)实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第(二)条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。
上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。
(四)实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：
1、发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的;
2、在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。
具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。
上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。
因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。
(五)电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
(六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。
(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。
(八)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。
三、全面惩处关联犯罪
(一)在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
(二)违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。
使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。
(三)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
(四)非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。
(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：
1、通过使用销售点终端机具(pos机)刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的;
2、帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的;
3、多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的;
4、为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的;
5、以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。
实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。
实施上述行为，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
实施上述行为,同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
(六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使诈骗信息大量传播，或者用户信息泄露造成严重后果的，依照刑法第二百八十六条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
(七)实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
(八)金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、准确认定共同犯罪与主观故意
(一)三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。
对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的，依法从轻或减轻处罚。
对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。
(二)多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯;起次要作用的，可以认定为从犯。
上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。
(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：
1、提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;
2、非法获取、出售、提供公民个人信息的;
3、制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;
4、提供“伪基站”设备或相关服务的;
5、提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的;
6、在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的;
7、提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;
8、帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。
上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。
(四)负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，以诈骗共同犯罪论处。
(五)部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。
五、依法确定案件管辖
(一)电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。
“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。
“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。
(二)电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件，诈骗数额当时未达到“数额较大”标准，但后续累计达到“数额较大”标准，可由最初发现地公安机关立案侦查。
(三)具有下列情形之一的，有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查：
1、一人犯数罪的;
2、共同犯罪的;
3、共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的;
六、证据的收集和审查判断
(一)办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。
(二)公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料，作为证据使用的，应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料，并对其来源等作出书面说明。
(三)依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则，请求证据材料所在地司法机关收集，或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料，经查证属实，可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。
对其他来自境外的证据材料，应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。
关于电信网络诈骗最新司法解释12个重要实务问题解析
一、发布背景。此前针对诈骗罪较为详细的解释是2011年3月1日最高人民法院、最高检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下文统称为2011年解释)，此次《意见》的制定单位中有公安部参与，很大程度上针对公安机关在日常侦查中所遇到的疑难问题做出了更为详细的解释，而且对于定罪标准和证据规格有所放宽，更为贴近实务工作。
二、犯罪金额标准进行统一。在2011年解释中关于“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”分别规定为3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上，具体金额可以由各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院结合本地区经济社会发展状况研究确定后备案。该规定从经济水平不同出发，具有弹性裁量的初衷。但在实际办案中有犯罪嫌疑人借助案件共同管辖因素，从而在量刑较轻的地区得以规避法律。从罪责刑角度出发，有失公正。
三、诈骗金额累计问题。《意见》中“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理”，该规定考虑到连续犯的认定问题，因《治安管理处罚法》第二十二条之规定：违反治安管理行为在六个月内没被公安机关发现的，不再处罚。如未被认定为连续犯进行数额累加，以次数认定多次来讲，间隔时间较长的数起案件均未达追诉标准，则只能以治安行为进行处罚。
四、量刑考量问题。对比2011年解释,从重情节从五项增加至十项，并且由“可以酌情”变更为“酌情”,实际有了“应当”的效果，即在案件出现以上十种情形一定要进行从严惩处。考量中主要根据侵犯法益的多重性、特殊性以及学界讨论较多的常习犯问题进行制定，且将间接危害纳入考量，如造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果。
五、拨打电话及发送信息数量的计算。不管有没有接通，只要拨打便可以计数而且不管对象是否同一个，均计入其中。证据标准进行了放宽，更为贴近实际，特别是对由于犯罪嫌疑人、被告故意原因，导致无法准确计算拨打次数的，可以根据言词证据，结合已查明的日均拨打次数进行综合认定。但该项容易出现滥用，或归罪过重情形。另外，参考时下电信网络诈骗一些常用手段，qq、微信等电子联络发送的信息数量也应纳入其中进行计算，但证据提取规格应参考2016年10月1日两高一步发布的“电子证据若干规定”进行固定。
六、关于使用伪基站诈骗的竞合问题。根据《人民法院报》第六版发布的判例，刑修九发布前利用“伪基站”设备发送诈骗短信的行为，多认为同时构成破坏公用电信设施罪和诈骗罪，以想象竞合犯从一重罪处罚。从前罪构成要件来讲，科处刑罚的原因在于造成了对公共安全的危害，而《意见》中以扰乱无线电通讯管理秩序罪认定，主要是由于一般网络电信诈骗犯罪中，伪基站的使用常搭配以车辆进行短暂发送，具备的短时性和流动性。因而，参考2004年12月30日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中相关规定，确实存在长时间中断信号、阻塞通讯或者阻碍特定通信的情形，则应考虑以破环公用电信设施罪(重罪)进行认定。
七、关于与招摇撞骗罪竞合问题。鉴于大多数电信网络诈骗中犯罪嫌疑人多以国家机关工作人员自居，在《意见》在酌情从重处罚部分和惩处关联犯罪部分予以规定。从两者的构成要件来讲，招摇撞骗罪的构成要件更为明确描述“国家机关工作人员”这个要件因素，所以在出现冒充国家机关工作人员情节且处罚相同的情况下，认定招摇撞骗罪较为合适。但因诈骗罪存在并处罚金和没收财产(金钱罚)及十年以上有期徒刑或者无期徒刑情况，在罪名适用上，如仍按照招摇撞骗罪定罪量刑则罪责刑不相符，所以在诈骗罪中将冒充国家机关工作人员作为酌情从重处罚情节。
八、关于侵犯公民个人信息罪并罚问题。根据最高人民法院 最高人民检察院 公安部2013年发布《关于惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》规定：对于窃取或者以购买等方式非法获取公民个人信息数量较大，或者违法所得数额较大，或者造成其他严重后果的，应当依法以非法获取公民个人信息罪追究。对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为的，构成数罪的，应当依法予以并罚。日常实务中常常将用于诈骗的购买公民信息行为进行吸收处理，只有在个人信息数量达到一定程度的情况下才定罪并罚。参考福建地区电信诈骗重灾区的做法，当地检察院一般以五百条作为追诉标准，五千条以下认定为一般情节，五千至五万区间认定为情节严重，五万条以上认定情节特别严重。而在《意见》中对于该部分细节并未做明确规定，以情节犯或行为犯进行认定，有所存疑，在实务操作中有待指导。
九、关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的问题。在学界中，针对取款行为的界定存在一定的争议，有的部分主张取款行为仍属于诈骗罪的后续行为，应予共犯认定。但这就无形中扩大了取款人员的刑事责任，对于以诈骗共犯界定仰或依照关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪。个人主张诈骗行为是否既遂作为区分节点进行划分，如取款人员于既遂前就已加入犯罪行为，对诈骗事实进行分工，系负责取款部分，其行为实际系为整个诈骗过程提供助力(包括精神支持)，则宜认定为共犯，涉案数额认定为共同诈骗金额。而在既遂后加入，其行为实际只为后续的赃款转移提供帮助，宜以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行认定。且参考2015年5月29日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，在上游犯罪无法及时查处的情况下，也能做相关下游犯罪进行刑事处罚。
十、关于电信、网络犯罪集团中各个参与人犯罪数额的认定问题。由于电信网络诈骗犯罪的发展，出现组织化、集团化、专业化趋势，在同一起案件中可能出现推广人员、接听人员、取赃人员形成部门各自行动，由同一上级负责人管理的情况。虽然从教义刑法学层面构成共犯，但在实务中由于证据上可能因负责人未被抓捕形成集团关联，证据存在瑕疵，检方与法院为保证证据规格，以部门行为分割认定。此次《意见》以共犯“打包”认定的方式更贴近实务，具有可操作性。“参与时间”方面，《解释》明确是以诈骗犯罪着手为时间点，因此参与人员被招募进来进行培训等还未开展诈骗业务的，仍不能算参与了集团犯罪。
十一、关于诈骗共犯的认定。之前在实务中针对诈骗过程中提供交通、生活保障此类相对轻微帮助行为的人员，因无明确规定，大多会参考2014年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博及开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定对轻微帮助行为的人员的处罚精神，认为除参与犯罪利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任。此次《意见》中针对该类人员明确以共犯认定并予以追究。但是对于通话线路等技术服务商，如何认定其“发现”的义务范围有待实务中进一步实践论证。
十二、关于诈骗所得的追缴。由于电信网络诈骗犯罪受害者范围广，且犯罪嫌疑人采取多次转账掩饰来源的行为，电信网络诈骗的受害者很难一一进行取证确认。之前实务过程中，即使证明银行账户是专门用于诈骗的情况下，部分法院仍以来源存疑不予追缴，使得部分款项可能始终冻结甚至最终退还给犯罪人员。《意见》参考持有型犯罪，明确针对诈骗账户中无法说明来源正当性的款项进行收缴，更加有利于打击电信诈骗犯罪，落实违法所得追缴。
网络诈骗离我们非常的近，所以对于网络上的事务必须小心谨慎。不要轻易泄漏自己的身份信息，以免被不法分子所利用。如果发生诈骗，应立即到当地公安局进行报案，减少损失。如果您有其他问题，欢迎咨询专业律师。
下一篇：下一篇：
向监狱民警行贿被判刑案例