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　　我国刑事诉讼法第六十九条规定了公安机关实施刑事拘留的基本时限、延长期限及理由。据之，延长拘留期限的情况分为两类：一是在“特殊情况”下提请审查批准逮捕的时间可以延长一至四日;二是“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。” (注：刑事诉讼法第一百二十八条还规定了对身份不明的犯罪嫌疑人拘留期限的延长情况，本文在此不拟涉及。)上述规定使公安机关在特定情况下可以获得较长的侦查时限，但在实践中给人的印象却是“被严重扩大化，几乎所有犯罪，侦查机关都是在接近30日时才报请检察机关审查批捕。”有的检察人员在审查批捕工作中发现，侦查机关在7日内提请批准逮捕的一例都没有。[1] 应该说，此类评价大多基于笼统的个体印象。刑事拘留延长制度在实践适用中有哪些具体特点?究竟存在哪些问题?这些需要量化统计和实证分析来回答。本文通过对我国某直辖市某城区特大型看守所羁押的三百余名犯罪嫌疑人的情况进行分析，尝试以地区性数字来阐明刑事拘留延长制的适用现状，并对如何完善立法提出初步设想。

　　一、调查方法和主要发现

　　信息来源自我国某直辖市某城区看守所，采取抽样方式获得。抽样方法为时间抽样，即抽取 2005年5月间该羁押场所337名离所人员档案进行调查分析。全部被调查者均因涉嫌犯罪而被刑事拘留。其中，本市籍为64人，约占19%;外市籍为 273人，占81%。这一抽样比例与近年来该区犯罪嫌疑人中外省市籍与本市籍人员之间的比例(约为4∶1)相一致，可以反映出该抽样调查的客观程度。

　　337名被调查者的离所原因基本分为四类，一是在该羁押场所服刑后，刑满释放;二是因取保候审而被释放;三是判决生效后换押至监狱交付执行;四是出于管辖权原因被换押至其他羁押场所。可见，被调查者因涉嫌犯罪被羁押入所，又因法定事由的出现而离所，离所行为具有较强的客观性，作为调查对象可以确保调查的代表性。另外，离所人员档案中收录有拘留证、延长拘留决定书、起诉书、判决书等法律手续和法律文书，这为开展统计分析提供了条件。

　　在拘留期限延长总体情况方面，全部被调查者的拘留期限延长率为98.8%;平均被延长至28.5天。其中，延长至7天者为19人，占全部被调查者的5.6%;延长至 30天的为298名，占88.4%;另有个别人员延长至30天以上。其中，本市籍犯罪嫌疑人拘留期限被延长时间平均为21天;外省市籍犯罪嫌疑人平均延长期限为30天。

　　从对被延长者的处理情况看，延长期限内被取保候审者为107名，占31.8%;被劳教处理的12人，占3.6%;被判处一年以下有期徒刑、拘役的为193人，占57.3%;判处一年以上有期徒刑的为16人，占4.7%;另有9人被做不起诉、换押、无罪释放等处理。

　　从延长拘留期限的具体理由看，以“流窜作案”为延长理由者占46.9%，以“多次作案”为理由者占5.3%，以“结伙作案”为理由者占35.3%，以 “案情复杂”为由，拘留期限延长至7天者为6.5%，均为本市籍犯罪嫌疑人;其余人员延长理由不详。具体而言，上述延长理由在适用中具有下列特点及问题：

　　(一)“多次作案”、“结伙作案”存在适用依据不足情形

　　1. 关于“多次作案”的含义，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十条给出了清晰说明，是指三次以上作案。本次调查中，以“多次作案”为拘留延长理由者 18人，占5.3%，但其中至少有5人作案次数为两次或者一次，并不属于法律解释中所指的“多次作案”。这里有的案件可能是侦查人员根据刑事或行政处罚记录(如其中有行政或刑事处罚记录者1人)，或者此次查获的犯罪性质(如收购赃物或者贩卖毒品)推测犯罪嫌疑人曾多次作案。即便如此，根据有的案件事实，适用“多次作案”为延长拘留期限理由的依据也很难成立。

　　2. 根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十条，结伙作案是指二人以上共同作案。对于这种非常明确的适用标准，公安机关有时也超出其定义范围来适用。调查发现，以“结伙作案”为拘留延长理由者119人，占35.3%，但其中至少10人属于单独作案，并非结伙作案。另外，在有些情况下，“结伙作案”的含义需要进一步界定，如在一起窝赃案件中，犯罪嫌疑人单独实施的窝赃行为，却被认定为“结伙作案”，笔者猜测其适用逻辑是认为他与被窝赃者之间是结伙作案，但这种思路是否符合立法本意值得商榷，也对“结伙作案”这一立法表述方式的科学性提出了质疑。

　　(二)“流窜作案”的适用有泛化倾向，户籍地对拘留期限延长有较大影响

　　统计表明，外省籍犯罪嫌疑人拘留期限延长比例为99.3%(271/273)，平均被延长至30天。其中，57.1%的都援引“流窜作案”作为延长理由。从侦查人员提出延长理由的申请时间看，均是在最初采取拘留措施后的三日内。那么，公安机关确认“流窜作案”嫌疑的标准是什么?它是否得到严格适用?

　　根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十条，“流窜作案”是指跨市、县管辖范围连续作案，或者在居住地作案后逃跑到外市、县继续作案。可见， “流窜作案”是指在两个以上市、县均实施有犯罪行为。在适用这一理由延长拘留期限时，公安机关应该掌握一定的证据能够证明，除在案的犯罪事实外，犯罪嫌疑人在其他市、县另实施有犯罪行为。公安机关的具体了解途径可以是犯罪嫌疑人自行供述，向嫌疑人户籍地致电了解，可以是通过信息系统平台查询该嫌疑人是否系网上通缉的在逃人员。在不属于前述情况时，如果有证据或线索表明犯罪嫌疑人曾有犯罪记录，不是初犯，那么，一旦侦查人员据此认为该人可能实施有其他犯罪行为，这也可算作有一定事实根据的推测。具备上述某一种情况时，可以认定有“流窜作案”嫌疑，延长拘留期限。

　　但通过调查发现，只有约3%(5 名)的犯罪嫌疑人供述另行实施其他违法犯罪行为。对于上网查询而言，警察现在通过掌上电脑5秒钟便能查稽网上通缉犯，[2] 应该准确又高效，但已决犯中被法院判决认定实施两次以上犯罪者只有13%，其余均为实施一起犯罪，可见警方认定的“流窜作案”嫌疑最终被查实的比例很低。另外，即便可以把既往犯罪史作为推测该嫌疑人另外实施有犯罪行为的一种依据，判决显示也只有7人曾被处以刑事或者行政处罚，占全部被认定为流窜作案人员的 4.5%。

　　(三)“特殊情况”被具体化为“案情复杂”，适用普遍

　　刑事诉讼法第六十九条规定，在“特殊情况下，提请审查批准 (逮捕)的时间可以延长一日至四日。”统计表明，被调查地区的公安机关在适用这一法定延长情形时，将“特殊情况”做了演绎性适用，一律具体表述为“案情复杂”。而且，以“案情复杂”为由延长拘留期限至7日的情形完全适用于本市籍犯罪嫌疑人，在外省籍嫌疑人中却无一例。回顾前述“流窜作案”的适用情况似乎可以得出这一结论：在同样不属于“多次作案”、“结伙作案”的情况下，对本市籍嫌疑人延长拘留期限的出口是“案情复杂”，而对外省市籍犯罪嫌疑人延长拘留期限的出口则是“流窜作案”，由此导致——较之本市籍犯罪嫌疑人，外省市籍犯罪嫌疑人可能被多拘留22天，其间的差别对待引人关注。

　　二、刑事拘留延长适用现状原因剖析

　　公安机关随意适用延长拘留制度的表层原因在于警察权的不正当行使，其深层次原因错综复杂，主要体现在两大方面：

　　(一)执法层面

　　1. 公安机关承袭原有的执法习惯，过于依赖捕前的侦查羁押。1996年刑事诉讼法修正之前，公安机关办理刑事案件时对犯罪嫌疑人首先适用收容审查已经成为约定俗成的工作惯例，并不加限制地延长收容审查的期间，收审结束，案件侦查也就随之结束。在这种习惯的长期影响下，侦查员已经高度依赖手续简便、裁量权较大的剥夺人身自由措施，同时也对能否在较短期限内侦查终结案件信心不足。为缓解收容审查被废止后公安机关因侦查期限骤减所面临的不适，1996年刑事诉讼法修正时增补了延长拘留期限至30日的情形，那么，公安机关顺理成章地会考虑用足任何可能的捕前羁押期限，以便弥补在办理刑事案件中可能存在的办案期限不足问题。

　　2. 侦查人员需要增强人权观念和重视程序正义的执法理念。不少警察认为，随意延长拘留期限并无甚危害，因为未决羁押反正可以折抵刑期，这些羁押期限用于判决之前、还是之后差别不大。实则不然。这首先反映出侦查人员的“有罪推定”观念，在一定程度上会影响侦查人员客观公正地收集证据、查清事实。在实践中，虽然经公安机关立案并拘留的大部分犯罪嫌疑人最终被判处有罪，但因为证据变化或者对法律理解存在争议而不能认定有罪的案件也占一定比例。在这些情况下，侦查人员以未决羁押期限折抵判决刑期的初衷便无法落实。第二，将未决羁押等同于已决羁押也侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利，这不仅由于在中国当前的司法实践中审前羁押的期限通常会影响法院判决，容易导致关多久判多久的“实报实销”性质的判决，更重要的是，未决犯与已决犯的权利差别很大：看守所作为临时羁押场所，居住、卫生条件与监狱存在较大差距，而且为防止发生妨害诉讼行为，未决在押人员的通讯权、会见权也受到较大限制，由此，同样长短的一段羁押期限置于未决还是已决阶段对在押人员的实际权利影响可谓不小。而且，从国际刑事司法标准看，犯罪嫌疑人被迅速带到司法机关和在合理时间内接受审判是国际公约和各国法律普遍承认并予以保障的权利，(注：如《公民权利和政治权利国际公约》第9条对此做出了专门规定。)公安机关在缺乏外部监督的情况下随意寻找理由延长拘留期限显然侵犯了犯罪嫌疑人的这一权利，有悖于正当程序理念。第三，公安机关随意延长拘留期限，容易衍生其他弊端。以前述的对外省籍人员轻易适用“流窜作案”为延长理由为例，这种“外省籍=流窜作案”的执法逻辑不仅对非本市籍犯罪嫌疑人有地域性歧视之嫌，影响法律层面上和谐社会的构建，而且这种随意曲解也严重损害了立法的权威和执法活动的严肃性。

　　(二)立法层面

　　主要问题在于权利关系存在结构性缺陷，对警察权缺乏司法控制。《公安机关办理刑事案件程序规定》对“流窜作案”等理由给出了相对明确的定义，这些规定如果能被严格遵守，犯罪嫌疑人权利状况应该可以大为改观。而此次区域性调查反映出延长拘留期限的法定理由存在随意适用现象，如明明作案一次或者两次，却被认定为“多次作案”，其原因主要在于，公安机关并没有恪守刑事诉讼法和法律解释的要求，在延长依据并不存在或者不充分的情况下，随便延长有关犯罪嫌疑人的刑事拘留期限。但这背后更深层的原因在于，公安机关自行决定延长拘留缺乏外部监督，警察权事实上处于失控状态。

　　三、刑事拘留延长制度的完善构想

　　应从两方面考虑完善刑事拘留延长制度：

　　(一)加强对警察权的司法控制，将司法审查机制引入拘留延长决定程序

　　本区域调查反映出的公安机关时常突破法定要求随意延长拘留期限问题，其本质原因在于警察在刑事拘留制度中的决定权并没有按照法治原则进行配置，本应具有的司法审查环节缺位。这已是学界共识。笔者此处拟强调的是，在未决羁押中设立司法审查机制或许并不是对我国刑事诉讼制度翻天覆地的变革，因为现行刑事诉讼法的有些条款在一定程度上可以说已经体现了司法审查的理念。如捕后延长羁押期限程序中，公安机关需经检察机关批准，方可延长侦查期限(相应地延长羁押期限)。虽然检察机关作为指控机关，在审查不利于嫌疑人的决定时其中立性常被怀疑，但它毕竟是独立于公安机关的外部机构，可以比较客观地审查案件事实和证据是否符合法定要求，对公安机关的侦查活动进行有效制约。当然，此处涉及的检察机关的这种审查职能是否属于严格意义上的司法审查还需论证，学界对于如何设计我国的司法审查机制也一直见仁见智，但不容置疑的是，审前羁押程序亟需司法审查的介入，只有将警察机构的行政性羁押权和刑事羁押权都控制在司法授权、司法听审和司法救济的机制之下，那种司法实践中经常发生的——无限期剥夺公民人身自由的行为才能受到根本禁止。[3] 在拘留决定程序中，如果由外部机构或中立的司法机构来审查延长拘留期限的法定情形是否存在，相信类似前述的滥用拘留期限理由的状况可以轻易避免。

　　(二)科学限定拘留延长期限

　　实证研究发现，公安机关特别是基层公安机关办理的大部分案件都可以在数日内完成证据收集和报捕准备工作，被普遍延长的刑事拘留期限事实上并没有被充分利用。由此，我们可以拷问，延长拘留期限，特别是延长30天的规定是否有必要?是否应该考虑科学地设定拘留期限延长的情形，将其严格限定在确有必要的范围之内。

　　在回答这些问题之前，我们需要考虑延长拘留期限的目的是什么。概括而言，延长拘留作为未决羁押的一个时段，必然承载着未决羁押的总体目的。一般来说，大陆法系国家关注查明案件客观真实，重视羁押对侦查工作的重要意义，所以，未决羁押不仅在于保全人身，更重要的是为保全证据，防止发生妨害侦查的行为。[4] 具体而言，在我国的侦查实务中，延长刑事拘留的目的可以具体化为三方面，下文将予以逐一分析：

　　一是逮捕准备论。即期望在延长拘留期间继续收集犯罪证据，为提请审查逮捕从而长期羁押嫌疑人做准备。在涉及“流窜作案”、“多次作案”时，公安机关已经掌握部分犯罪事实，并据之对犯罪嫌疑人先行拘留，只不过犯罪嫌疑人还涉嫌另实施有犯罪行为。根据刑事诉讼法，逮捕的证据标准是有证据证明有犯罪事实，同时，按照检察机关的工作规则，当有多起犯罪事实时，无需将全部犯罪事实核实查清，只要有一起犯罪事实可以认定，就可以作出批准逮捕决定。所以，公安机关完全可以根据作为先行拘留依据的犯罪事实提请逮捕，不必延长拘留期限在捕前查明全部余罪。而在“结伙作案”的情况下，犯罪事实可能是一起或多起，依然是只要查清一起犯罪事实，就可以批准逮捕。所以，“流窜、多次、结伙作案”应否成为延长拘留期限达30日的法定理由值得立法机关修订刑事诉讼法时深思。

　　二是补足侦查期限论。即期望延长羁押期限后，使侦查活动获得充裕时间，以弥补可能存在的逮捕后侦查期限不足问题。一般认为涉及“流窜、多次、结伙作案”的案件需要更多的侦查时限，所以，公安机关有必要用尽所有侦查期间。这样，即便公安机关没有严格遵守法定条件，扩大了适用延长的范围，也情有可原。此观点也值得商榷。其实，刑事诉讼法对于案情重大、疑难的案件需要较长羁押期限的情况已有充分考虑：

　　对于逮捕以后羁押期限的延长，刑事诉讼法第一百二十四条规定，对于案情复杂、期限届满不能侦查终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月;第一百二十六条又规定，对于按照一百二十四条不能审结的流窜作案等重大复杂案件，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定可以延长二个月;第一百二十七条对于按照第一百二十六条规定延长后仍不能按时侦查终结的可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定可以再延长二个月。这样，真正属于“流窜作案”的案件，在检察机关审查批准逮捕后可以额外获得至少五个月的侦查期限。而且根据刑事诉讼法第一百二十五条，在特殊情况下经全国人大常委会的批准，还可以延长法定期限。应该说，法定的办案期限是相当长的。

　　但另一方面，区域性实证调查表明逮捕后延长羁押期限的适用比例相当低。据统计，前述调查所在的城区检察机关2004年共受理同级公安机关依据第一百二十四条提出的申请延期羁押一个月的约80件，占同期审查起诉案件总数(3800余件)的2%;其中提出第二次延期羁押申请的只有18件，占全部案件比例的0.47%;而提出第三次延期羁押申请的只有1件。可见，公安机关办理的案件中需要延期羁押的比例相当微小，这与延期拘留在不需审查的捕前环节的普遍适用(98.8%)形成了强烈对比。这导致在捕前大量随意延长羁押期间，捕后法律授权的侦查期限运用不足。也可以看出，所谓侦查期限不足的担忧缺乏实证依据，公案机关在很大程度上只是习惯于完全占用批准逮捕前的羁押期限;而如果能够充分有效地利用法定诉讼期间，就完全可以改变这种状况。

　　三是口供利用论。口供在我国一直深受公安机关的重视，素有“证据之王”之称，当其他种类的定罪证据不足或者怀疑犯罪嫌疑人另外实施有其他犯罪事实时，侦查人员更是依赖犯罪嫌疑人供述。而对犯罪嫌疑人长期羁押便于侦查人员随时讯问，为获取口供提供了便利条件。但基于不受外界监督的长期羁押可能导致刑讯逼供等违法犯罪现象，这样的执法逻辑在现代法治社会已经越来越难被认同。

　　综上可见，公安机关在不经任何外部授权的情况下独自可以延长拘留期限至30日的法律规定，既违反理论层面的正当性，又缺乏现实层面的必要性，应该在再次修订刑事诉讼法时考虑予以修订完善。

最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》

　　法发〔1995〕6号

　　随着我国科技体制改革的不断深化和社会主义市场经济体制的逐步建立，全国技术合同与日俱增，涉及科技活动的纠纷案件也相应增多。为了正确审理科技纠纷案件，根据技术合同法以及有关法律、法现，结合审判实践，现就审理科技纠纷案件中涉及的若干问题，作出以下规定。

　　一、关于技术合同的主体、诉讼主体和合同责任

　　公民、法人和其他组织只要具备履约能力，都可以订立技术合同，成为技术合同的主体。

　　1.机关法人、事业法人、社会团体法人可以订立技术合同。

　　2.企业法人、依法登记领取营业执照的合伙型联营企业及其他非法人经济组织订立技术合同，不受核准登记的经营范围的限制。

　　3.法人的内部职能机构订立的技术合同，有下列情形之一的，视为以其所属的法人为一方当事人订立技术合同，由该法人参加诉讼，承担责任：

　　(1)法人授权该机构以其机构名义对外订立技术合同的;

　　(2)法人的章程或其有关文件载明该机构有直接对外洽谈和订立技术合同权限的;

　　(3)法人对其职能机构对外订立的技术合同认可或参与履行的。

　　4.下列依法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，可以作为当事人订立技术合同，并作为该技术合同的主体参加诉讼：

　　(1)经民政部门核淮登记领取社会团体登记证的科技型社会团体;

　　(2)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;

　　(3)法人设立的领取营业执照的分支机构;

　　(4)依法登记领取营业执照的个体经济组织、合伙组织、股份合作制组织和民营科技机构;

　　(5)依法登记领取营业执照的私营独资企业、私营合资企业、合伙型联营企业;

　　(6)符合法律、法规规定的其他组织。

　　5.以从事研究开发的课题组名义订立与该课题有关的技术合同，可以视为有效合同，有关民事责任按以下原则处理：

　　(1)课题组由科研单位、大专院校、企业等法人单位设立的，其订立技术合同符合第3条规定的情形之一的，由其法人单位承担民事责任;

　　(2)课题组由两个以上的法人单位共同设立的，其订立技术合同经有关法人授权或认可的，由法人单位共同承担民事责任;

　　(3)课题组由两个以上的科技人员自行成立的，由该课题组成员共同承担民事责任。

　　6.企业法人的工会、技协组织订立技术合同，按下列原则承担民事责任：

　　(1)工会、技协组织的财产属于或者主要属于其所属企业法人的，由企业法人承担民事责任;

　　(2)工会、技协组织的财产属于或主要属于其上级工会、技协组织的，由上级工会、技协承担民事责任;

　　(3)工会、技协组织与所属企业法人和其上级工会、技协组织都有经济关系的，由其所属企业法人和其上级工会、技协组织共同承担民事责任。

　　二、关于处理技术合同纠纷案件的程序

　　7. 发生技术合同纠纷后，当事人可以依据合同中约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向约定的仲裁机构申请仲裁。仲裁条款或仲裁协议必须写明仲裁机构的名称和提交仲裁的事项。对订有仲裁条款或仲裁协议的技术合同纠纷，人民法院不予受理，但所约定的仲裁条款和仲裁协议无效的情况除外。

　　8.合同当事人约定的仲裁条款或仲裁协议有下列情况之一的，该仲裁条款或仲裁协议无效：

　　(1)没有写明具体的仲裁机构的名称;

　　(2)既约定向仲裁机构申请仲裁又约定向人民法院起诉;

　　(3)约定仲裁的机构不是法定的技术合同仲裁机构。

　　仲裁条款或仲裁协议无效的技术合同，当事人可以重新达成书面仲裁协议;不能重新达成书面仲裁协议的，当事人可以直接向有管辖权的人民法院起诉。

　　9.对仲裁机构作出的仲裁裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，人民法院应依法予以执行。

　　依据民事诉讼法第二百一十七条的规定，仲裁机构的仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁;也可以直接向人民法院起诉。

　　10.技术合同主管部门、有关业务主管部门和中介机构，依据技术合同法实施条例第一百一十七条的规定，对技术合同纠纷或者技术成果的权属纠纷作出的调解协议，当事人应当自动履行。一方不履行的，另一方可依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议申请仲裁。没有仲裁条款或者仲裁协议的，任何一方可以向人民法院起诉。

　　11. 在技术合同纠纷诉讼中，第三人对该合同的技术成果提出权属主张时，如果争议的技术成果仅涉及非专利技术成果使用权、转让权的，受诉人民法院可以将该权属争议与合同纠纷合并审理。如果争议的技术成果涉及专利申请权或专利权的，应告知第三人向有管辖权的中级人民法院另行起诉或者请求专利管理机关调处;权属争议另案受理后，受理技术合同纠纷案件的应依法裁定中止诉讼，待权属争议解决后，再恢复技术合同纠纷诉讼。

　　12.在专利实施许可合同纠纷诉讼中，如果受让方(被许可人)或第三人向专利复审委员会请求宣告该项专利权无效，人民法院可以不中止对专利实施许可合同案件的审理。在合同纠纷诉讼过程中该项专利权被宣告无效的，应按照专利法第五十条规定处理。

　　13.对以技术合同内容为主包含经济合同内容的混合合同，其仲裁条款或仲裁协议对仲裁范围没有其他特别约定的，仲裁机构对由该合同所发生的具有经济合同内容的争议一并作出的裁决，当事人向有管辖权的人民法院申请执行的，人民法院应依法予以执行。

　　三、关于技术合同纠纷案由的确定

　　14.当事人将技术合同和经济合同的内容合订为一个合同，或者将不同类型的技术合同内容合订在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务的内容，确定案件的性质和案由，适用相应的法律、法规。

　　15.当事人订立的合同，名称与合同中权利义务关系不一致的，应当按照合同中约定的权利义务的内容，确定合同的类型和案由，并适用相应的法律、法规。

　　16.转让阶段性技术成果并约定后续开发义务的技术合同，如果争议发生在该阶段性成果重复试验的效果方面，应当按照技术转让合同处理;如果争议发生在后续开发方面，可以按照技术开发合同处理，查明和区分后续开发的违约责任与风险责任。

　　17.技术转让合同中约定转让方向受让方提供有关的技术咨询或技术服务的，属于技术转让合同的组成部分。这类合同发生纠纷时，按照技术转让合同纠纷确定案由。

　　18.在技术转让合同中约定由转让方向受让方提供实施该技术的专用设备或原材料的，这类条款应视为技术转让合同的组成部分。在履行技术合同期间发生纠纷的，应当按照技术转让合同纠纷确定案由。

　　19.技术转让合同中包含转让方负责包销受让方实施合同标的技术制造的产品的，如果仅因转让方不履行或者不能全部履行包销义务引起纠纷，不涉及技术问题的，应当按照包销条款所约定的权利义务内容，以购销合同或代销合同纠纷确定案由。

　　20.以技术入股方式订立的联营合同，如果技术入股方不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体支付技术使用费的，这类联营合同应视为技术转让合同，以技术转让合同纠纷确定案由。

　　21.以技术承包方式订立的合同，应根据承包项目的性质和内容确定合同的类型。以技术的开发、转让、咨询或服务为承包内容的合同，属于技术合同。

　　22.就计算机软件发生的纠纷案件，属于软件开发、许可或转让合同争议的，按技术合同法处理;属于侵权争议的，按著作权法和计算机软件保护条例的规定处理。

　　四、关于技术合同效力的确认

　　23.人民法院对受理的技术合同纠纷案件，应当对技术合同是否成立、是否有效进行审查确认。

　　24.审查确认技术合同的效力，应当依照技术合同法第二十一条及技术合同法实施条例第二十五条的规定进行，不得以下列理由确认技术合同无效：

　　(1)合同标的技术未经技术鉴定;

　　(2)开发、转让的技术或提出的咨询意见和技术服务成果未达到合同约定的条件;

　　(3)履行技术合同所产生的经济效益未达到合同约定的经济指标;

　　(4)技术合同未经登记或未向有关部门备案，但转让专利权和专利申请权的合同须经专利局登记和公告的情形除外;

　　(5)以已经申请专利尚未授予专利权的技术订立专利实施许可合同。

　　25.委托代理人超越授权范围和第三人订立的技术合同，以及以自己的名义和第三人订立的技术合同，对被代理人下发生效力，但被代理人追认或者参与履行的情形除外。

　　26.非专利技术转让合同和专利实施许可合同的受让方，对依据合同所取得的技术再行转让的合同无效;但合同中约定允许受让方再转让的，再转让合同为有效合同。

　　27.技术合同的订立、变更和解除应当采用书面形式。当事人之间通过信函、电报、传真等形式订立的技术合同，双方约定的主要权利义务内容明确的，应当认定合同成立。

　　28.口头技术合同不符合技术合同法规定的形式要件，除口头技术合同已经履行，且当事人双方对口头约定的主要权利义务的内容无异议，或者能通过有关证据予以确认的，可以认定技术合同已经成立外，应当认定口头技术合同不成立。

　　29. 法律、法规规定投产前需经有关部门审批或领取生产许可证的产品技术，实施该产品技术的一方负有办理报批手续和领取生产许可证的义务。当事人在订立技术转让合同时，尚未办理审批手续或领取生产许可证的，应当补办，合同效力不受补办手续的影响;不及时补办的，应当停止投产或实施该项技术。

　　30.在技术合同中含有力履行技术合同义务提供有关的样品、样机、专用设备、专用原材料或产品条款的，合同当事人是否有此经营范围不影响技术合同的效力。

　　五、关于无效技术合同的处理

　　31.技术合同履行后，不可能按返还原则恢复到合同订立前的状态。在技术合同被确认无效后，应当根据技术合同的特点，从造成合同无效的原因和责任等具体案情出发，对因合同无效给当事人在竞争优势和经济利益等方面造成的损失作出分析和处理。

　　32.技术合同被确认无效后，可以按以下原则处理：

　　(1)对由于技术合同无效造成的经济损失，按照过错责任原则，对合同无效负有责任的一方应当赔偿因合同无效给另一方造成的损失;当事人双方对合同无效均有过错的，各自承担相应的责任。

　　(2)如果技术合同的研究开发方、转让方、顾问方或服务方已经履行了合同约定的义务，且造成合同无效的责任在另一方的，其按合同约定应当收取的研究开发经费、技术使用费和提供咨询服务的报酬，可以视为对因另一方原因导致合同无效给其造成经济损失的补偿，已经收取的部分不再返还，尚未支付的应如数支付;如果造成合同无效的责任在上述研究开发方、转让方、顾问方、服务方，已经收取的上述费用应当如数返还给对方，并应当赔偿因合同无效给对方造成的经济损失。

　　(3)依据技术合同接受的技术资料、样品、样机等应当返还权利人，有关技术资料不得保留复制品;涉及非专利技术成果的，受让方负有保密义务，不得擅自使用、转让该项非专利技术成果。

　　33.技术合同因不符合法定形式要件或者缺少法定的审批、登记公告手续而不具备法律约束力的，当事人双方愿意继续履行的，应当完善形式要件或者补办有关审批、登记和公告手续。

　　34.因侵害他人合法权益被确认为无效的技术合同，依据技术合同法实施条例第二十八条规定，按下列原则处理：

　　(1)因侵害他人专利权、专利申请权、专利实施权的技术合同被确认无效后，合同尚未履行的，不得履行;正在履行的，应当终止履行。提供技术的一方应当对侵权承担责任;若接受技术的一方明知另一方侵权，仍然与其订立、履行合同的，则应当认定为共同侵权，并承担连带责任。

　　(2)侵害非专利技术成果使用权、转让权的技术合同被确认无效后，提供技术的一方应当对侵权行为承担责任。善意接受该项非专利技术成果的一方，可以继续实施该项技术，但应当向权利人支付合理的使用费。如果接受技术的一方明知另一方侵权仍然与其订立、履行合同的，则应当认定为共同侵权，并承担连带责任，并不得继续实施该项非专利技术。

　　(3)侵害他人发明权、发现权、其他科技成果权等荣誉权的合同，在确认有关条款无效后不影响其余部分效力的，其余部分继续有效。对侵权行为负有责任的当事人，可根据情节轻重，按照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，裁决其停止侵害、消除影响并赔偿损失。

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