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【案情回放】
原告北京搜狗科技发展有限公司、北京搜狗信息服务有限公司（以下统称搜狗公司）分别是搜狗浏览器软件的著作权人及运营者。被告奇虎科技有限公司、奇虎三六零软件（北京）有限公司（以下统称奇虎公司）是360安全卫士、杀毒软件、安全浏览器软件的著作权人。搜狗公司诉称，奇虎公司未经网络用户允许，自动将用户原有的搜狗浏览器的默认设置篡改为360安全浏览器的默认设置，用户在安装360安全卫士软件后，原默认搜狗浏览器变成了360安全浏览器。搜狗公司请求法院判令奇虎公司立即停止不正当竞争行为；就其不正当竞争行为赔礼道歉，消除影响；赔偿损失4550万元。奇虎公司辩称，搜狗公司主张的360安全卫士阻止用户将搜狗浏览器设置为默认浏览器，与北京二中院曾受理的案件重合，本案不应被受理；奇虎公司的行为不属于不正当竞争，请求驳回搜狗公司的诉讼请求。
陕西省西安市中级人民法院经审理认为，本案讼争的不正当竞争行为不属于重复诉讼；奇虎公司实施了不正当竞争行为，应承担侵权责任。判决奇虎公司停止使用360杀毒软件、安全卫士软件对搜狗公司实施篡改的不正当竞争行为；奇虎公司在其网站就不正当竞争行为消除影响；奇虎公司赔偿搜狗公司损失100万元。
【不同观点】
第一种观点认为，搜狗公司在本案中指控的侵权行为与北京二中院审理的不正当竞争纠纷案件是不同的行为，本案诉争的不正当竞争行为具体是指奇虎公司通过“360安全卫士”软件擅自将用户原默认的搜狗浏览器篡改为默认360安全浏览器或其他浏览器，而搜狗公司与奇虎公司在北京二中院讼争的不正当竞争行为是奇虎公司通过“360安全卫士”软件阻碍搜狗浏览器的安装、阻止搜狗浏览器设为默认浏览器及商业诋毁行为，因此本案并不属于重复诉讼；在网络用户运行“360杀毒”软件进行全盘扫描并对“建议修复项”进行修复时，奇虎公司未经网络用户允许，就自动将网络用户原有的搜狗浏览器默认设置篡改为360安全浏览器的默认设置；网络用户在设置搜狗浏览器为默认时，“360安全卫士”弹窗提示“有程序正在修改默认浏览器设置”，即使网络用户点击“允许修改”，奇虎公司也在未经网络用户允许的情况下，擅自将网络用户原有的搜狗浏览器默认设置篡改为360安全浏览器默认设置，奇虎公司的行为构成不正当竞争行为；由于我国并非判例法国家，相同类型的裁判应根据个案的具体情况确定赔偿数额，即本案民事责任中损害赔偿额的确定不应参照已生效的案例标准。
第二种观点认为，搜狗公司主张的360安全卫士阻止用户将搜狗浏览器设置为默认浏览器，与北京二中院受理的案件完全重合，按照一事不再理的原则，本案不应重复审理；在搜狗公司对系统修改成功时，默认浏览器被修改，可能是搜狗浏览器自身存在的错误，或是搜狗公司主动将360安全浏览器修改为默认浏览器；在搜狗浏览器存在错误，用户通过360杀毒软件选择修复，恢复系统默认设置是正当行为，不构成侵权；本案损害赔偿额应参照已生效的案例确定赔偿标准。
【法官回应】
篡改与阻碍设置默认浏览器行为均属于不正当竞争
1.本案不属于重复诉讼
一事不再理原则是指裁判发生法律效力后，当事人不得对争议的事实再次提起民事诉讼，这是我国民事诉讼法的基本原则之一。一事不再理原则包括两个内容，其一是在诉讼中，阻止当事人再行提起诉讼；其二是判决确定后，禁止相同当事人对相同诉讼的再次讼争。民事诉讼法第一百二十四条规定的“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人再起诉的，告知原告申请再审”，是一事不再理原则的法律渊源。民事诉讼法司法解释第二百四十七条规定构成重复起诉应符合的条件是：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果。
搜狗公司分别在西安、北京起诉奇虎公司篡改、阻止默认浏览器行为构成不正当竞争，奇虎公司认为篡改与阻止设置默认浏览器行为是同一行为，属于重复诉讼。笔者注意到篡改是将用户原先设置的默认浏览器修改设置为其他浏览器的行为，而阻止是针对正在发生的事情使其不能前进。二者的主要区别，首先在于表现形式不同，即是否将搜狗浏览器设置为默认浏览器，如果已将搜狗浏览器设置为默认浏览器，则不存在阻止的行为，只会发生篡改的行为。其次，二者产生的后果不同，篡改行为会出现360安全浏览器占有搜狗浏览器原有市场份额的结果，阻止行为结果是搜狗浏览器无法正常被用户设置为默认浏览器，降低了搜狗浏览器的使用率和正常市场份额的形成。最后，二者影响的用户群体不同，篡改默认浏览器影响的是已将搜狗浏览器设置为默认浏览器并进行使用的用户群体（即存量用户群）；而阻止设置行为影响的是尚未将搜狗浏览器设置为默认浏览器的用户群体（增量用户群）。由此也表明篡改与阻止是两个不同的行为，不属于重复诉讼。
2.互联网经营者擅自篡改默认浏览器的行为构成侵权
我国反不正当竞争法规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。经营者在市场交易中，应当遵守公平竞争原则和诚实信用原则，并不得损害其他经营者的合法权益。互联网行业作为市场经营主体，网络服务提供者在经营互联网产品或服务时，同样应该遵守上述基本原则。杀毒软件的功能在于保障网络用户操作的安全性，安全软件的服务目的就是帮助网络用户保障各种操作的安全性。网络用户一般对于安全软件的提示都会产生较高的信赖，因而安全软件更应当严格地对影响用户安全的操作依据合理理由进行安全提示。除此之外，安全软件在监测到不安全操作时，应当将提示的真实原因如实告知网络用户，并给用户自行选择的机会，否则可能构成不正当竞争。
本案中，在默认浏览器从搜狗浏览器变为360安全浏览器过程中，用户仅运行了“360杀毒”软件进行“建议修复项”的处理，没有其他任何操作，即默认浏览器的篡改行为，是奇虎公司通过“360杀毒”软件实施的。奇虎公司在没有确定依据的情况下，提示用户存在“无效的HTTP协议”，并建议用户进行修复。当用户点击“立即处理”，结果致搜狗浏览器的默认设置更改为360安全浏览器默认设置。此外，用户在安装“360安全卫士”软件之前，设置搜狗浏览器为默认浏览器，设置成功。在安装“360安全卫士”软件之后，设置搜狗浏览器为默认浏览器，360安全卫士弹窗提示“有程序正在修改默认浏览器设置”，用户选择“允许修改”，默认浏览器变成了360安全浏览器。在默认浏览器发生变化期间，只有“360安全卫士”软件在运行。奇虎公司是在利用网络用户对安全软件提示的信赖，以电脑存在安全隐患为名，诱导用户进行修复操作，进而达到其篡改360浏览器为默认浏览器的不正当目的，导致搜狗公司丧失了网络用户使用涉案软件的交易机会和用户资源，构成对搜狗公司的不正当竞争行为。
3.不正当竞争行为应承担的民事责任
市场经济中，若竞争者之间一方违反诚实信用原则和公认的商业道德，其行为导致的后果必然会使另一方丧失相应市场交易机会，使其作为经营者的合法权益受到损害，违反了反不正当竞争法的规定，对此应承担相应的民事责任是不言而喻的。随着网络时代的发展，互联网经营者之间的竞争现象愈演愈烈，对此不正当竞争行为应加以阻止是不争的事实。由于一方采取了不正当竞争手段，导致另一方必然受到损失，因此如何赔偿是此类案件中的难点所在。本案宣判前，北京二中院就阻止设置默认浏览器的行为已经作出了判决，即判决奇虎公司赔偿搜狗公司损失及其为本案支出的合理费用510万元。本案是否按照北京二中院的损害赔偿标准进行确定，争议较大。众所周知，利益衡量原则是处理知识产权案件的基本原则，如何平衡当事人之间、当事人和社会公众之间的利益关系是法官必须慎重考量的问题。由于北京二中院涉及的是奇虎公司对搜狗公司浏览器软件安装和默认浏览器设置进行阻碍和商业诋毁行为，其审理的案件与本案侵权行为类型不同，因此本案最终判决赔偿数额未参照北京二中院。法院在确定损害赔偿额时主要考虑了以下因素：被控侵权人利用网络用户对于安全软件的高度信赖实施不正当竞争行为的性质；不正当竞争行为导致权利人在浏览器软件领域的市场发展受到的阻碍程度；不正当竞争行为影响安全软件用户的利益程度；不正当竞争的行为周期；相同案件的赔偿标准等综合因素，最终酌情确定了100万元的损害赔偿额。
（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）
来源：刘富海律师团队转载于中国法院网
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