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1 确认历程

中国在1988年9月参加的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第12条规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格和待遇处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或其他人的证据。”

在1996年通过的《刑事诉讼法》修正案中关于证据的条款也规定：严禁 刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

1998年最高人民法院关于执行《 刑事诉讼法》若干问题的司法解释第六十一条又规定 ：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的 证人证言、 被害人陈述、 被告人供述，不能作为定案的根据。”。

最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部、国家安全部、 司法部于2010年6月13日颁行的《 关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的主要内容，对非法证据排除做了详细规定，确立了 非法证据排除规则。

《 中华人民共和国刑事诉讼法》（修正案八），从立法层面上首次确立了非法证据排除规则， 中国司法实践中治理 刑讯逼供的科学证据体系基本形成。

2 适用范围

1、执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料；

2、在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料；

3、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；

4、执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。

3 法律特征

提出排除非法证据的主体

一般情况下，由非法证据取证过程中的受害者，即 犯罪嫌疑人或被告人，有权提出排除非法证据。

提出排除非法证据动议的时间

传统的方式是在审判期间，更多的则采用在法庭审理前提出动议。

听审结果

由法官主持听审的，由法官作出裁决；不是由后来决定案件的法官，而是由较低级的司法人员主持的，由于其无权作出裁决，而只能作出建议。

4 操作程序

程序启动。

在法庭调查过程中， 被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。

法庭初步审查

程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。

控方证明

公诉人应当向法庭提供 讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他 证人出庭作证，仍不能排除 刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。

双方 质证

公诉人举证后，控辩双方可以就 被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。

法庭处理

法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否则，法庭对该供述予以排除， 不作为定案的根据。

5 例外情形

不适用情形

1、 非法证据排除规则不适用于大 陪审团审理。在美国联邦诉讼中还保留了大 陪审团制度，由于大陪审团审理的结果并不是对 被告人的最终定罪，所以不适用非法证据排除规则。

2、善意的例外 。意指如果执行搜查、扣押的侦查机关本于善意相信自己执行的行为是合法的，纵然事后确认该搜查、扣押行为违法，则因此得到的证据不在排除之列，例外的可以被保留下来。

3、反驳的例外。一些非法的证据不能直接作为认定被告人有罪的证据，但可以用来反驳被告人，证明其前后陈述的矛盾，降低其可被信任的程度。

6 有关规定

宪法根据

《中华人民共和国宪法》第37条第三款规定：“禁止 非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的 人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”

第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”

第40条规定：“中华人民共和国公民的 通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

小宪法规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》（第八次修正）

第五十条审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、 被告人有罪或者无罪、 犯罪情节轻重的各种证据。严禁 刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

第五十四条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的 证人证言、 被害人陈述，应当予以排除。收集物证、 书证不符合法定程序，可能严重影响 司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、 审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

第五十五条人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十六条法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、 诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。

第五十七条在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。

第五十八条对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

司法解释

《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第61条规定：（略）

最高人民检察院的《 人民检察院刑事诉讼规则》第140条也规定：“……严禁 刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”

第160条规定：“……不得采用羁押、 刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”

第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、 被害人陈述、 证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”

国情不足

遏制 刑讯逼供是系统工程，无法指望单兵突破。因而更应以两个《规定》的出台为契机，进一步关注配套的制度和措施，让整个系统完善起来。

最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部、国家安全部和 司法部2010年5月30日联合发布《 关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《 关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，要求对刑讯逼供取得的证言要排除，对非法获取的 书证、物证也要排除，警察必须出庭作证，控方对被告人审判前供述的合法性负 举证责任和相应的证明标准，要求各级 政法机关确保办理的每一起案件经得起历史的检验。

赵作海案带来的显然不止是与 佘祥林案一样的惊奇，不止是 国家赔偿应该多少的喧闹，至少催生或者加速了两个《规定》的出炉。这两个《规定》可圈可点，但是，遏制 刑讯逼供的“万里长征”走完了吗？

答案是否定的，不仅没有走完，而且还只是刚开始。遏制刑讯逼供是系统工程，无法指望非法证据排除的证据规则单兵突破。

观念改变是第一步。“鱼和熊掌不可兼得”，美国当年推行“ 沉默权”的直接后果是，导致美国警方破案率从60%一下跌到40%。我们在接受保障人权的法治观念的同时，也要坦然地接受法治可能带来的弊端———例如一些案件因为证据和程序问题无法侦破。同时，也要抓紧研究在 非法证据排除规则实施时，可能带来的案件侦破上的新问题，比如不能再依赖于口供，而是要加大侦查的科技含量，更新侦查装备，投入更多的人力、物力，确保案件侦破率不会大面积滑坡。

就现实而言，遏制 刑讯逼供需要做的事还很多。

数据统计显示，2005年到2009年6月，被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中，判处免刑的9707名，宣告缓刑的5390名，合计占到85.4%。如在2007年9月，被误抓的秦三仔被三次吊打后，死在了公安局 刑侦大队。施暴的湖南 新田县公安局两名警察被判刑讯逼供罪，却免予 刑事处罚，继续供职于公安部门。搞刑讯逼供，甚至弄出人命，不过免刑或者缓刑了事———这说明，在“命案必破”观念指导下， 刑讯逼供所带来的收益还是远远大于成本。要遏制刑讯逼供，仅仅一项 非法证据排除规则，可谓势单力孤。

甚至在庭审中，非法证据排除规则能否落实也是问题。 赵作海案中，难道检察院、法院没有看出来是刑讯逼供并且证据不足吗？答案是政法委对案件进行了协调。现实中公安局长往往兼任地方政法委书记，因此政法委往往成为案件的实际决策者和实际上的地方最高司法官。譬如“赵作海”案中，检察院两次退回 补充侦查，但最终不得不屈从于政法委的压力。可见，如果没有一个完整的制度做支撑，如果我们的法院还不能独立审判案件，那么，在庭审中，非法证据排除规则就很难落到实处。

遏制刑讯逼供之路漫漫其修远兮。两个《规定》的出台显属不易，值得欢呼和珍惜，因而更应以此为契机，进一步关注配套的制度和措施，让整个系统完善起来。即使这些配套措施的完善将比两个《规定》更艰难得多，也必须跟进，因为这是依法惩治犯罪、保障人权、 依法治国的必由之路。

7 重要论述

完善 刑事诉讼证据制度，是深化 司法体制改革的一项重要内容，是进一步提高中国 刑事诉讼制度 民主化、法治化水平的重要举措。党的十八届三中全会《决定》提出的严格实行 非法证据排除规则，就是完善这一制度的重要内容，也是用 程序公正保证 司法公正的具体体现。所谓非法证据排除规则，是指在刑事司法中采取 刑讯逼供等非法方法所收集的证据，不得作为认定案件事实的根据。

在中国，非法证据排除规则的确立经历了从无到有、逐步推进的过程。党和国家历来实行“重证据不轻信口供，严禁逼供”的政策。1979年制定的 刑事诉讼法就明确规定：司法人员必须依法定程序收集证据，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1998年的 司法解释对此规则已有所规定。2010年5月，《 关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》将这一规则作为单独的司法解释文件加以专门规定。2012年修改的刑事诉讼法用5个条文对 非法证据排除规则做出明确规定，实现了从司法解释到入法的重要转变。

非法证据排除规则是实现司法公正的重要手段

一方面，该规则是对非法取证行为的鲜明否定和有力制裁，它向侦查人员发出明确信号，非法取证不仅可能要负法律责任，而且取得的证据也没有法律效力，从而有效遏制违法取证，彰显 程序公正价值；另一方面，该规则有助于准确认定案件事实，实现刑事诉讼的 实体公正价值。实践早已证明，棰楚之下，何求而不得！根据 刑讯口供来定罪，往往是铸成冤案的重要原因。这一规则把非法取得的证据排除在诉讼之外，最大限度地避免了根据虚假的证据错误认定案件事实，严防冤假错案发生。

非法证据排除规则是司法纯洁性理念的具体体现

司法是实施法律、定纷止争的庄严国家职能活动，是维护 社会公平正义的最后一道防线，其本身应当具有崇尚法律、不染尘埃的纯洁性。倘若法院的审判采用非法证据，也就成为非法行为的容忍者、包庇者。君子不重则不威，司法不洁更不威。施行或容忍刑讯取证行为而丧失纯洁性的司法，不可能取信于民，更不可能具有权威性。当然，司法纯洁性也不宜过于理想化，对于违法程度较轻的瑕疵证据不一定完全加以排除，以求用多元价值满足广大民众对司法的诉求。

由于不同的文化背景和制度背景，中国实行的 非法证据排除规则有其自身特点：非法证据排除规则不仅适用于审判阶段，而且适用于侦查阶段、审查 批准逮捕和 审查起诉阶段。这与国外一些国家非法证据主要是在审判阶段由法官加以排除有所区别。法律的生命在于实施。如何将纸面上的法转化为实际行动的法，严格实行非法证据排除规则，还需要不断探索，如进一步明确“ 刑讯逼供等非法方法”的范围，完善法定程序保障非法证据排除规则的有效运行等。

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